Advocatos accipere debemus omnes omnimo, qui causis

agendis studio operantur: nom tramen qui pro tractatu,

non adfuturi causis,accipere quid solent,

advocatus numero erunt. ( D. 50,13,1)[1]

Recordemos, John Marshall en su sentencia de 1803, Marbury v. Madison, para resolver sobre la pretensión suscitada por el sr. Marbury - la expedición de un mandamiento judicial al sr. Madison para que este emitiera un nombramiento a su favor como Juez de Paz del Distrito de Columbia para un periodo de cinco años __ENDASH__ planteó, la existencia de un conflicto entre una Ley, la Judiciary Act, y la Constitución de los Estados Unidos de América, y, resolvió a favor de la aplicación de la Constitución:

"De este modo, si una Ley está en contradicción con la Constitución, y si ambas, la Ley y la Constitución se aplicaran a un caso particular, entonces el Tribunal debiera decidir este caso de conformidad con la Ley, rechazando la Constitución, o de conformidad con la Constitución, rechazando la Ley. El Tribunal debe determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso. Este es el verdadero sentido de la función judicial. [...]

Por ello, la terminología particular de la Constitución confirma y refuerza el principio, que supone ser esencial y común a todas las Constituciones escritas, conforme a cuál una Ley contraria a la Constitución es nula, y que los Tribunales, al igual que los demás poderes, están sometidos a la Constitución."

Se rechaza la pretensión del recurrente."

Recordemos una circunstancia, la Constitución de los Estados Unidos de América es la más antigua y longeva de las occidentales, data de 1787. Esa sentencia, de 24 de febrero de 1803 consagró el hoy clásico principio de jerarquía normativa, en su caso, jerarquía normativa  entre constitución y ley; jerarquía normativa en general, orden de prelación, recogida en nuestro ordenamiento jurídico cercano en el tiempo, primero en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 - "art. 23.1" Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de grado superior"- y, recogiéndose en el texto preliminar del Código Civil  de  1889, no incorporado al mismo, sólo en 1974, con el mismo tenor se fija el principio en su apartado 2 del artículo 1 :" Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior".

Este principio, con una u otra formulación viene de antiguo a efectos de resolver el conflicto entre normas coetáneas en su vigencia. Algunas pinceladas. "La Pepa", nuestra Constitución de 1812, en su artículo 279 diferencia constitución y leyes, y dice "Los Magistrados y Jueces al tomar posesión de sus plazas jurarán guardar la Constitución, ser fieles al Rey, observar las leyes, y administrar imparcialmente la Justicia". Su artículo 251 recoge como requisito para ser nombrado magistrado o juez, ser mayor de veinticinco años. En el contexto de nuestro Derecho indiano se aprecia una jerarquía normativa, Leyes de Castilla, Leyes de Indias, Reales cédulas y órdenes particulares, Ordenanzas locales, y la costumbre subordinada a ley escrita. En el Ordenamiento de Alcalá (1348), original conservado en la Biblioteca de la Universidad de Salamanca, explícitamente recoge un orden normativo jerárquico. Otra forma de plantear la jerarquía, o de resolver el conflicto entre normas, podemos verlo en el ámbito del Derecho Romano; así, Cicerón con su idea de la recta razón aportó un criterio interpretativo y por tanto un criterio de aplicación de las leyes pues "la verdadera ley es la recta razón en concordancia con la naturaleza; es de aplicación universal, inmutable y eterna; convoca al deber con sus mandatos, y aleja del mal con sus prohibiciones"; en la máxima (D. 50,17,80 ) "In toto iure generi per speciem derogartur et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum est", traducida dice " En todo el derecho lo genérico es derogado por lo específico , y prevalece lo que se refiere a lo específico",  hoy,, ley especial deroga ley general;  o en "Posteriores leges ad priores pertinente, nisi contrariae sint ( D. 1,3,28)  o "las leyes posteriores se integran en las anteriores, salvo que sean contrarias a esta" que, en nuestro código Civil se recoge en el artículo 2.2 "Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

Esto quizás nos sirve para los conflictos entre Constitución y leyes internas, y entre leyes internas entre si elaboradas en España, entre los resultados de las fuentes del ordenamiento jurídico español[2] , pero ¿es válido para el conflicto entre normas derivadas de los Tratados Internacionales firmados y ratificados por el Reino de España y las internas españolas?

Con relación a los Tratados Internacionales hemos de tener presente los artículos 1.5^[3] del Código Civil y el 96.1[4] de la Constitución: publicados en el BOE, los Tratados Internacionales forman parte del ordenamiento interno y, hasta su derogación son, en general, de aplicación directa.

Nuestra Constitución en el artículo 9.1 recoge, "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico";  y en el 117.1 "La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley."

Si todos estamos sometidos o sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, incluidos los Tratados Internacionales, desde la práctica cotidiana del ejercicio profesional de la Abogacía, malévola pero seriamente, uno se plantea diversos interrogantes con relación a la aplicación de las leyes: ¿conocemos nuestra Constitución?; ¿conocemos nuestro ordenamiento jurídico? ¿conocen nuestros jueces el ordenamiento jurídico español? Si se plantean estos interrogantes, la respuesta está implícita en ellos: no; a trompicones, esos conocimientos sobre el ordenamiento jurídico, en general, y no solo por cuestión de especialidades o excesos legislativos, jueces y abogados, los adquirimos a trompicones. Sin duda, esto tiene su origen en los procesos de enseñanza del Derecho en las facultades universitarias como en los procesos de aprendizaje  de los programas de oposición[5], pues contenidos normativos interrelacionados en la realidad práctica del Derecho, sometida la formación a los conceptos de asignatura o tema, se explican y aprenden desconectados entre sí y, su interrelación posterior es complicada, tanto que, la mayoría de los libros, la casi totalidad, a disposición de los profesionales del Derecho mantienen esa dicotomía __ENDASH__ derecho interno v. internacional; derecho material v. procesal. Y si bien las Facultades de Derecho tienen como misión la investigación y la enseñanza del Derecho, no formar abogados, jueces y fiscales, bien podrían incorporar en sus planes de estudio alguna asignatura "real", que "transversal", pudiera paliar el inconveniente señalado; quizás así, los programas de oposiciones pudieran incorporar esa realidad transversal, y los trompicones serían menos y más suaves.

Esbocemos un marco legislativo, pasado, presente y futuro:

Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945. Presente. Naciones Unidas es consecuencia de la II Guerra Mundial, circunstancia a tener siempre presente.

Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados Internacionales. Derogado. Pasado.

Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, a este Convenio España se adhiere el 2 de mayo de 1972. Presente.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o entre Organizaciones internacionales, de 21 de marzo de 1986, a esta Convención, que no está en vigor, España prestó su consentimiento el 24 de julio de 1990. Futuro.

Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Presente.

Hemos de centrarnos en el presente, Carta de las Naciones Unidas de 1945, Convenio de Viena de 1969 y Ley 25/2014. En esos textos se recoge quien, y donde se registran y archivan los Tratados Internacionales, artículos 102 de la Carta, 80 del Convenio y 25 de la Ley: conforme el artículo 102[6] de la Carta de las Naciones Unidas, la Secretaria de esa organización.

Cuando el conflicto normativo se produzca entre Tratados Internacionales se ha de distinguir el conflicto entre un Tratado y la Carta y el conflicto entre Tratados. El conflicto entre Carta y Tratado lo resuelve el art. 103 de la Carta[7], prevalecerán las obligaciones impuestas por la Carta.

El conflicto normativo entre Tratados se regula en el Convenio de Viena, y se distinguen dos tipos de conflicto normativos, (i) entre Tratados concernientes a la misma materia y (ii) entre las normas de un Tratado y las normas imperativas (ius cogens) existentes o de nueva aparición del Derecho Internacional.

Entre Tratados concernientes a la misma materia el conflicto se resuelve atendiendo a la casuística recogida en el artículo 30[8] del Convenio, y cuando el conflicto es entre norma de un Tratado y normas imperativas existentes es de aplicación el artículo 53[9] y, si la norma imperativa es nueva, el 64[10]. Las consecuencias de la nulidad de un Tratado que esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general se regulan en el artículo 71.

Los Tratados Internacionales admiten a los Estados firmantes reservas __ENDASH__ "[...]  una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado" art. 2.1.d Convenio de Viena-. Y estas reservas tienen mucha importancia práctica. La temprana Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1981, de 15 de junio, ECLI:ES:TC:1981:21, sobre la tutela judicial efectiva otorgada o no al capitán Pitarch miembro de la UMD, Unión Militar Democrática , en su Fundamento Jurídico 7 recoge "[...]  Las faltas militares graves y sus correcciones no forman parte en el Código de Justicia Militar del Derecho penal, sino del régimen disciplinario, y así se reconoce expresamente en la reserva contenida en el Instrumento de Ratificación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Nos encontramos, en definitiva, ante un supuesto de acción disciplinaria por la que se sanciona una falta grave con una privación de libertad de seis meses de arresto."  (reserva sobre los artículos 5 y 6 del Convenio, art. 6 juicio justo o tutela judicial efectiva)

El Convenio de Viena resuelve el conflicto normativo entre un Tratado y la norma interna de un Estado en el artículo 27, "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. [...]", y nuestra Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales resuelve el conflicto entre la norma de un Tratado y la norma española en su artículo 31," Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional."

Centrándonos en la actualidad española, se apuntan los Tratados Internacionales con incidencia directa en el ámbito del conflicto jurídico, aquellos en los cuales el conflicto normativo entre su contenido y la norma española tienen una forma de superación objetiva, una resolución por terceros, y estos Tratados Internacionales son: de ámbito universal, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el  Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; de ámbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Dada la violación por un Estado de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el  Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, ambos Tratados de Naciones Unidas, su conocimiento y resolución corresponde no a Tribunales, sino a  un Comité carente de fuerza coercitiva; y en caso de reconocimiento de la lesión de un derecho, el resarcimiento del daño se ha de conseguir a través de la mecánica interna que cada Estado recoja en su ordenamiento; en España, a través de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia recogida en los artículos 292 a 295 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Si la lesión de derechos tiene relación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, o con Derecho originario de la Unión Europea - Tratado de la Unión Europea, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea-  o con su Derecho derivado, su conocimiento y resolución corresponde en el primer caso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el segundo, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea; ambos con mecánicas coercitivas frente a los Estados integrados respectivamente en el Consejo de Europa y en la Unión Europea. No son los mismos.

En España, acudir a esos Comités y Tribunales internacionales, en general, no siempre, exige una actividad procesal previa; exige la intervención de jueces y el agotamiento de los recursos procesales establecidos en las leyes procesales de cada orden jurisdiccional, civil, penal, contencioso-administrativo y social. Agotados los recursos internos, atención especial al respecto exige el suscitar de parte una cuestión prejudicial ante un juez que este la plantee para ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, una de las lecciones fundamentales extraídas de la sentencia Marbury v. Madison, se nos agota: "Sin ningún género de duda, la función y responsabilidad del poder judicial consiste en determinar qué es y cuál es el derecho. Aquellos que aplican el Derecho a casos particulares deben por necesidad explicar e interpretar las normas. Si dos normas en conflicto, los Tribunales deben decidir cuál es la aplicable al caso." Cuando el abogado entiende que el juez de nuestro Poder Judicial no ha acertado en la determinación del Derecho, no ha resuelto de forma satisfactoria el conflicto normativo, ha de acudir a ese otro poder internacional, atendiendo al caso y si en cada caso cabe, a los Comités o a los Tribunales europeos, donde quienes resolverán en Derecho, no son jueces tal y como los conocemos y entendemos en España.

[1] "Debemos considerar abogados a los que se dedican a la defensa de las causas; no se tendrán por abogados, sin embargo, a los que suelen recibir algo por su consulta sin intervenir en las causas". Del Repertorio de definiciones, reglas y máximas jurídicas romanas", Juan Iglesias-Redondo, Editorial Civitas.

[2] Código Civil, art. 1.1 "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho."

[3] Código Civil art. 1.5 "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado»."

[4] Constitución, art. 96.1 ""Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional."

[5] El programa de oposiciones de jueces y fiscales para 2026, tratando mejorar, con relación a estos extremos incorpora algunas modificaciones y temas. ¿Son suficientes? Creo que no, y el método del caso, seguido en la Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, quizás pueda paliar algo esa carencia y desconexión.

[6] Carta Naciones Unidas, art. 102.1 "Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible.

[7] Carta Naciones Unidas, art. 103 "En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta."

[8] Convenio Viena, art. 30 Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes. // 2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último. //3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. // 4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:/ a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, se aplicará La norma enunciada en el párrafo 3;b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes.

[9] Convenio de Viena, art. 53 Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y qué sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

[10] Convenio de Viena, art. 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.